เปิดเอกสารลับกฤษฎีกา ตีความอำนาจ กสทช. ดีลควบรวม ทรู-ดีแทค

หลังจากทุกฝ่ายเฝ้ารอคำตอบจาก “คณะกรรมการกฤษฎีกา” กรณีที่สำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ได้ทำหนังสือไปถึงสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ผ่านรักษาราชการแทนนายกรัฐมนตรี (พลเอกประวิตร วงษ์สุวรรณ ) 

 

เพื่อขอให้ใช้อำนาจสั่งการให้คณะกรรมการกฤษฎีกา ได้ตอบข้อหารือในปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ กสทช.และ สำนักงาน กสทช.ในการพิจารณาการรวมธุรกิจระหว่าง บริษัท ทรูคอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และ บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็สคอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ ดีแทค นั้น

 

ล่าสุดเมื่อวันที่ 20 ก.ย.ที่ผ่านมา มีกระแสข่าวว่าเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้มีหนังสือตอบกลับไปยังสำนักนายกฯ และสำนักงาน กสทช.แล้ว พร้อมแนบบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องอำนาจดำเนินการของ กสทช.ในการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ระหว่างบริษัท ก.และบริษัท ข.(ทรูและดีแทค) 

โดยระบุว่า คณะกรรมการกฤษฎีกา ได้พิจารณาข้อหารือของสำนักงาน กสทช.ทั้ง 6 ข้อแล้ว โดยมีผู้แทนกระทรวงพาณิชย์ ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า ผู้แทนสำนักงาน กสทช.เป็นผู้ชี้แจงข้อเท็จจริงแล้วเห็นว่า ข้อหารือที่สำนักงาน กสทช.ร้องขอมาส่วนใหญ่เป็นเรื่องเกี่ยวกับการใช้ดุลยพินิจตามกฎหมายของ กสทช.(พรบ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ ฯ พ.ศ.2553 และ พรบ.ประกอบกิจการโทรคมนาคม ปี 2544) 

 

คณะกรรมการกฤษฎีกา จึงไม่อาจให้ความเห็นในส่วนที่เป็นการใช้ดุลยพินิจ รวมทั้งการกำหนดมาตรการ หรือเงื่อนไขต่างๆ อันเป็นหน้าที่ และอำนาจของ กสทช.ซึ่งเป็นองค์กรอิสระได้    

 

อย่างไรก็ตาม ในท้ายบันทึกความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา กลับระบุว่า โดยที่ข้อเท็จจริงตามปรากฏตามคำชี้แจงของผู้แทนสำนักงาน กสทช.ว่า ในการกำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม นั้น กสทช.ได้ออกประกาศ 4ฉบับ คือ

(1) ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่องมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 (ประกาศฉบับปี 2549 ) 

 

(2)ประกาศ กสทช.เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม ปี 2553 (ประกาศฉบับปี 2553) 

 

(3) ประกาศ กสทช.เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคนาคม ปี 2557 

 

(4) ประกาศ กสทช.เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ปี2561 (ประกาศฉบับปี 2561) ซึ่งประกาศฉบับปี 2553 นั้น ได้กำหนดให้การรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช.ก่อน แต่ต่อมาในปี 2561 กสทช.ได้ออกประกาศฉบับปี 2561 ขึ้น 

 

โดยยกเลิกประกาศฉบับปี 2553 และกำหนดให้การรวมธุรกิจกระทำได้ โดยจัดทำรายงานส่งให้ กสทช. ซึ่งมีทั้งกรณีที่ต้องรายงานก่อนล่วงหน้า และที่รายงานหลังจากรวมธุรกิจแล้ว สอดคล่องกับบทบัญญัติมาตรา 77 วรรคสามของรัฐธรรมนูญฯที่กำหนดว่ารัฐพึงใช้ระบบอนุญาตเฉพาะกรณีที่จำเป็น

 

นอกจากนี้เพื่อกำกับดูแลมิให้การรวมธุรกิจมีผลเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม จึงให้อำนาจ กสทช.กำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะดังที่ปรากฏในข้อ 12 ของประกาศฉบับปี 2561 

 

หรือในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้นมีลักษณะตามข้อ 8 ของประกาศปี 2549 และข้อ 9 ของประกาศปี 2561 ให้ถือว่ารายงานดังกล่าวเป็นการขออนุญาตไปในตัวเพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้ควบรวมธุรกิจไม่ต้องยื่นคำขอซ้ำซ้อน เพราะในกรณีที่เข้าข่ายตามข้อ 8 ของประกาศปี 2549 กสทช.ก็มีอำนาจอนุญาตได้อยู่แล้ว 

 

“ดังนั้นการดำเนินการใด ๆ ที่เป็นการรวมธุรกิจจึงต้องดำเนินการตามประกาศฉบับปี 2561 ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน ทั้งนี้การใช้อำนาจดังกล่าว กสทช.ต้องคำนึงถึงความได้สัดส่วนระหว่างการคุ้มครองผู้บริโภค กับการพัฒนากิจการโทรคมนาคมด้วย”

 

แหล่งข่าวในวงการโทรคมนาคม เปิดเผยว่า หลังมีการเผยแพร่บันทึกลับของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาข้างต้น บรรดานักกฎหมายหลายคน ต่างแสดงความประหลาดใจต่อความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาที่ออกมาเพราะมีความ “ย้อนแย้งในตัวเอง” อย่างเห็นได้ชัด 

 

เพราะแม้จะอ้างว่าตนเองไม่มีอำนาจวินิจฉัยหรือพิจารณาให้ความเห็นเกี่ยวกับการใช้ดุลยพินิจของ กสทช.ซึ่งเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญฯ ที่มีกฎหมายกำหนดขอบเขตอำนาจและหน้าที่เป็นการเฉพาะ แต่ในส่วนของการพิจารณาดีลควบรวมธุรกิจที่ สำนักงาน กสทช.ร้องขอให้กฤษฎีกาพิจารณาให้ความเห็นนั้น  

 

คณะกรรมการกฤษฎีกาชุดนี้ที่มี นายมีชัย ฤชุพันธุ์ อดีตประธานคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ เป็นประธาน กลับมีความเห็นชัดเจนว่าการพิจารณากรณีการรวมธุรกิจครั้งนี้ กสทช.ควรยึดถือประกาศฉบับปี 2561 ที่ผู้ขอควบรวมสามารถกระทำได้ โดยให้ถือว่ารายงานการรวมธุรกิจของผู้ยื่นขอถือเป็นการขออนุญาตตามข้อ 9 ของประกาศฉบับปี 2561 และข้อ 8 ของประกาศ กทช.ปี 2549 ด้วย 

 

ทั้งที่เป็นเรื่องที่หมิ่นเหม่ต่อการ”ก้าวล่วง”อำนาจขององค์กรอิสระ และยังเป็นการใช้อำนาจในลักษณะที่เป็น Abuse of Power โดยตรง 

 

ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์ข้อ 8 ของประกาศ กทช.ปี 2549 นั้นกำหนดไว้ว่า การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมด ไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ และในกรณีที่คณะกรรมการพิจารณาเห็นว่า การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลดหรือจำกัดการแข่งขันการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการอาจสั่งห้ามได้ 

 

แหล่งข่าว กล่าวว่า ไม่มีข้อความใดในประกาศ กทช.ฉบับนี้ที่เปิดทางให้บริษัทสื่อสารดำเนินการควบรวมธุรกิจได้อัตโนมัติ หรือแค่รายงาน กสทช.เพื่อทราบเท่านั้น  มีแต่ให้กสทช.และสำนักงานกสทช.ต้องพิจารณากรณีควบรวมดังกล่าวขัดประกาศ กสทช.หรือไม่ หากเห็นว่าก่อให้เกิดการผูกขาด ตัดตอน หรือลดการแข่งขันอาจสั่งไม่ให้ควบรวมกิจการได้ 

 

“กรณีดีลควบรวมครั้งประวัติศาสตร์นี้ที่มีผลศึกษาวิเคราะห์ยืนยันอย่างชัดเจนว่าส่งผลกระทบต่อสภาพตลาดก่อให้เกิดการผูกขาด ลดการแข่งขัน และส่งผลกระทบต่อราคาค่าบริการในมือประชาชนโดยตรง แล้วคณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นใครถึงไปชี้นำว่าไม่ต้องพิจารณาประเด็นเหล่านี้” แหล่งข่าวระบุ

 

ก่อนหน้านี้ เมื่อวันที่ 16 มิ.ย.ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งให้ยกคำร้องขอทุเลาประกาศ กสทช.ว่าด้วยมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมปี 2561 ที่ 1 ในคณะกรรมการติดตามการปฏิบัติงานของ กสทช.หรือ”ซูเปอร์บอร์ด กสทช.”ยื่นคำร้อง เพื่อให้เพิกถอนประกาศฉบับดังกล่าวเนื่องจากเห็นว่าประกาศ กสทช.ฉบับนี้มีการลดทอนอำนาจ กสทช. แต่ศาลปกครองมีความเห็นว่า ประกาศ กสทช.ฉบับปี 2561 

 

ประกอบประกาศ กทช.ว่าด้วยมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 ได้ให้อำนาจ กสทช.ที่จะพิจารณา “อนุมัติ” หรือ “ไม่อนุมัติ” การขอควบรวมธุรกิจได้อยู่แล้ว หากพิจารณาเห็นว่า การรวมธุรกิจดังกล่าวอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม 

 

แหล่งข่าวระบุว่า เห็นได้ชัดว่า การใช้อำนาจของ กสทช.นั้น จะยึดถือเพียงประกาศ กสทช.ว่าด้วยมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจฯปี 2561 เพียงลำพังตามที่คณะกรรมการกฤษฎีกาวินิจฉัยออกมาไม่ได้ แต่จะต้องใช้ควบคู่ไปกับประกาศ กทช.ว่าด้วยมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี2549 ตามที่ศาลปกครองได้มีคำพิพากษาชี้ขาดไว้ก่อนหน้า ไม่อาจจะบิดพลิ้วได้ 

 

จึงไม่เข้าใจว่าเหตุใดคณะกรรมการกฤษฎีกา จึงให้ข้อเสนอแนะในลักษณะที่ขัดเจตนารมย์ของกฎหมายเช่นนี้ ทำให้นึกถึงจดหมายน้อยที่ประธานคณะกรรมการกฤษฎีกาชุดนี้มีไปยังตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกรณีตีความการดำรงตำแหน่ง 8 ปีของนายกฯบิ๊กตู่ก่อนหน้าว่าเหตุใดจึงตีความออกน้ำออกทะเลไปได้

 

แหล่งข่าว ยอมรับว่า ก่อนหน้านี้ นักวิชาการด้านกฎหมายหลายคนอาทิ ศ.สุรพล นิติไกรพจน์ อนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมายของ กสทช. ,ผศ.ดร.ปริญญา เทวานฤมิตร อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ.ได้ออกมาสะท้อนมุมมองต่อการที่ กสทช.พยายามร้องขอให้คณะกรรมการกฤษฎีกาตีความและให้ความเห็นเกี่ยวกับอำนาจของ กสทช.ในการพิจารณาดีลควบรวมทรูและดีแทค ถึง 2 ครั้ง 2 ครา

 

โดยระบุว่า กสทช. เป็นองค์กรอิสระในการกำกับดูแลการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 60  

 

อีกทั้งตามระเบียบของ คณะกรรมการกฤษฎีกาเอง ก็ได้ระบุชัดเจนว่า มีอำนาจหน้าที่ในการให้คำปรึกษาข้อกฎหมายแก่หน่วยงานราชการที่อยู่ในอำนาจกำกับดูแลของฝ่ายบริหารเท่านั้น ดังนั้น ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาจึงไม่ผูกพันคณะกรรมการ กสทช. เพราะขัดต่อการทำหน้าที่ในฐานะองค์กรอิสระ เป็นเหตุให้คณะกรรมการ กสทช. ไม่สามารถใช้เพื่ออ้างอิงในการพิจารณาใดๆ ได้   

 

เช่นเดียวกับ ผศ.ดร.ปริญญา เทวานฤมิตรกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่กล่าวถึงอำนาจของ กสทช.บนเวทีสัมมนาเมื่อวันที่ 7 ก.ย.ที่ผ่านมา ว่า กสทช. มีอำนาจ และมีหน้าที่ต้องทำตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมฯ 

 

เมื่อทราบว่า 2 รายหากควบรวมกันแล้วมีอำนาจเหนือตลาดเกินร้อยละ 50 กสทช. กลับบอกว่ามีแค่อำนาจ รับทราบ และบอกตั้งแต่ต้นว่าไม่มีอำนาจห้ามเอกชนควบรวมกัน อีกทั้งที่ กสทช. อ้างทำตามประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 นั้น ก็เป็นประกาศของ กสทช. เอง

 

“เห็นว่าประกาศ กสทช. ปี 2561 เข้าข่ายการไม่ชอบด้วยการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 27 พ.ร.บ. กสทช. ให้อำนาจ กสทช.ดูแลไม่ให้เกิดการผูกขาด หรือมีอำนาจเหนือตลาด กลับกลายเป็นประกาศลดอำนาจ กสทช. จึงผิดปกติ การที่ตลาดโทรคมนาคมเหลือ 2 ราย โอกาสเกิดการแข่งขันน้อยลง รายเล็กไม่มีโอกาสเข้ามาแข่งขันได้ สุดท้ายผลกระทบตกกับประชาชน กสทช. ต้องรับผิดชอบทำหน้าที่ตามกฎหมาย แต่กลับไปออกประกาศลดอำนาจตัวเอง” แหล่งข่าวระบุ