เกิดกระแสวิพากษ์วิจารณ์ต่อเนื่องทั้งจากฟากการเมือง และกลุ่มนักวิชาการออกมาแสดงความคิดเห็นอย่างหนักหน่วงในหลายประเด็น หลังจากเห็นร่างรัฐธรรมนูญ (รธน.) ร่างแรก ที่ ศ.ดร.มีชัย ฤชุพันธุ์ เป็นประธานยกร่างไปเมื่อวันที่ 29 มกราคมที่ผ่านมา แม้ว่าจะมีการปรับแก้ไขต่อเนื่องทั้งเรื่องสิทธิชุมชน และศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่มุมมองของนักวิชาการกลับเห็นต่าง มองว่า เป็นเพียงสิทธิเฉพาะเรื่อง มิใช่แกนหลักสำคัญแต่อย่างใด
ศ.ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ คณบดีคณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ (นิด้า) และอดีตคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ (กมธ.ยกร่างฯ) ชุด ศ.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เปิดเผยกับ "ฐานเศรษฐกิจ" สะท้อนมุมมองเกี่ยวกับร่างรธน.ฉบับนี้ว่า สาระสำคัญขาดหายไปเรื่องหลักประกันในการคุ้มครองสิทธิฯ ซึ่งถือเป็นหัวใจสำคัญ โดย รธน.ปี 2550 ปรากฏอยู่ในบททั่วไป
โดยหลักที่ 1 คือ หลักความผูกพันโดยตรงต่อสิทธิเสรีภาพของอำนาจรัฐทั้งหลาย ใน รธน.ปี 2550 ปรากฏอยู่ในมาตรา (ม.) 26-29 โดยบทบัญญัติดังกล่าวนี้ ทำให้สิทธิเสรีภาพตาม รธน. มีขอบเขตตามที่ รธน.บัญญัติไว้ กล่าวคือ จะเขียนกฎหมายออกมาแคบกว่าย่อมทำไม่ได้ คดีสำคัญของเรื่องนี้ คือ คดีมาบตาพุดที่ขณะนั้น กระทรวงอุตสาหกรรมสงสัยว่า สามารถออกใบอนุญาตจัดตั้งโรงงานให้กับผู้ประกอบการได้หรือไม่ เนื่องจากไปกระทบสิทธิชุมชนซึ่งปรากฏในรัฐธรรมนูญปี 2550 ม.67 ซึ่งสิทธิดังกล่าวนี้อยู่ภายใต้บทเฉพาะกาล (กำหนดว่า ต้องไปออกกฎหมายภายใน 1 ปี) โดยได้หารือไปยังคณะกรรมการกฤษฎีกา ตีความว่า สิทธิตามมาตรานี้มีเงื่อนไขยังไม่เอามาใช้ เมื่อยังไม่เอามาใช้ก็สามารถออกใบอนุญาตได้ตามกฎหมายที่มีอยู่
ส่วนที่มีกลุ่มนักวิชาการคัดค้านการตีความดังกล่าวว่า ไม่ถูกต้องนั้น เห็นว่า สิทธินี้เป็นสิทธิที่มีผลผูกพันโดยตรงตาม ม. 27 ที่ให้ฝ่ายบริหารหรือผู้มีหน้าที่ไปออกกฎหมายภายใน 1 ปี ไม่ใช่เงื่อนไขไม่ให้เอาสิทธิมาใช้ แต่เป็นเงื่อนไขของฝ่ายผูกพันที่ต้องไปตรากฎหมาย จะบอกว่า เมื่อกฎหมายยังไม่ออกประชาชนไม่ต้องใช้สิทธิ ไม่ได้ สุดท้ายศาลปกครองตัดสินตีความตามที่กลุ่มนักวิชาการดังกล่าวระบุ
ศ.ดร.บรรเจิด กล่าวถึงหลักที่ 2 ว่า หลักการคุ้มครองสิทธิประชาชนโดยองค์กรตุลากร ใน รธน.ปี 2550 ปรากฏอยู่ใน ม.28 วรรค 2 ที่ระบุว่า บุคคลย่อมสามารถใช้สิทธิทางศาลเพื่อบังคับให้รัฐต้องปฏิบัติตามบทบัญญัติในหมวดนี้ได้โดยตรง หากการใช้สิทธิและเสรีภาพในเรื่องใดมีกฎหมายบัญญัติรายละเอียดแห่งการใช้สิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้แล้ว ให้การใช้สิทธิและเสรีภาพในเรื่องนั้นเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ
"ใน ม.28 วรรค 2 จึงถือเป็นเส้นเลือดใหญ่ของการคุ้มครองสิทธิ ถ้าไม่มีหลักนี้ สิทธิเสรีภาพทั้งหลายที่เขียนไว้มากมาย จะไม่มีค่าเลย ถ้าคนที่ถูกกระทบสิทธิไม่สามารถเดินไปหาศาลได้ มีค่าเป็นศูนย์" ศ.ดร.บรรเจิด กล่าวย้ำ และว่า ระบบสิทธิเสรีภาพแห่งประชาธิปไตย เป็นระบบสิทธิที่ให้องค์กรตุลาการเข้ามาเป็นหลักประกัน ดังเช่น กำหนดว่าบุคคลมีสิทธิจะเข้าถึงบริการสาธารณะอย่างเป็นธรรมและทั่วถึง
คดีตัวอย่างที่น่าสนใจ กรณีที่ผู้นั่งวีลแชร์ฟ้อง กทม.ว่า บีทีเอสไม่สร้างลิฟต์ ทำให้ไม่ได้รับสิทธิที่จะใช้บริการสาธารณะ เขาเดินไปหาองค์กรตุลาการ คือ ศาลปกครองสูงสุด ซึ่งตัดสินว่า 18 สถานีของรถไฟฟ้าต้องไปสร้างลิฟต์
"นี่คือ ความหมายว่า สิทธิถูกรับรองโดยองค์กรตุลาการ ดังนั้น ถ้าเดินไปหาศาลไม่ได้ ความหมายนี้จึงมีค่าเป็นศูนย์ แล้วแต่รัฐจะกรุณา"
ส่วนหลักที่ 3 คือ หลักการจำกัดการใช้สิทธิและเสรีภาพ ในรธน.ปี 2550 ปรากฏอยู่ในม. 28 วรรคแรก ที่ระบุว่า สิทธิเสรีภาพของบุคคลนั้นมีขอบเขต 3 เรื่อง คือ 1.จะใช้สิทธิกระทบคนอื่นไม่ได้ 2.ใช้เป็นปฏิปักษ์กับรธน.ไม่ได้ และ3.ใช้ขัดต่อศีลธรรมอันดีไม่ได้ ซึ่งในร่าง รธน.ฉบับนี้เขียนใหม่ว่า ใช้ให้กระทบกระเทือนความมั่นคงของรัฐไม่ได้นั้น มองว่า จะมีผลไปทุกสิทธิ เช่น หากมีชาวบ้านออกมา บอกว่า ไม่เห็นด้วยกับโครงการใด แล้วภาครัฐ บอกว่า มันกระทบกระเทือนความมั่นคง
"ของเดิมไม่ได้เขียนว่า กระทบความมั่นคง แต่เขียนว่า เป็นปฏิปักษ์ต่อ รธน.ไม่ได้ แปลว่า จะใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างระบบการปกครองพื้นฐานไม่ได้ ความหมายมีแค่นี้ ซึ่งเป็นหลักการที่ถูกต้อง บอกว่า ไปกระทบกระเทือนความมั่นคงไม่ได้ ถามว่า แล้วชาวบ้านจะอยู่ตรงไหน คัดค้านโครงการก็บอกว่า กระทบความมั่นคงหรือไม่" ศ.ดร.บรรเจิด ตั้งข้อสังเกต
หลักที่ 4 คือ หลักประกันในการตรากฎหมายจำกัดสิทธิ โดยใน รธน.ปี 2550 ปรากฏอยู่ใน ม.29 ซึ่งมีหลักย่อยๆอีก 4-5 หลัก เป็นหัวใจของหลักประกันคุ้มครองสิทธิ ที่มีพัฒนาการมาตลอดช่วง 20 ปีที่ผ่านมา ที่สำคัญระบบศาลได้รับรอง และยึดเป็นหลักพื้นฐานในการพิจารณาคดีต่างๆ
อีกประการที่จับตา ก็คือ การแก้ไขระบบบัตรเลือกตั้งจากบัตรใบเดียวให้เป็น 2 ใบแบบของเยอรมนีที่ถูกบรรจุอยู่ในร่าง รธน.ชุดของ ศ.บวรศักดิ์ ซึ่งมีความเหมาะสมกับสภาพปัญหาการเมืองไทยในปัจจุบันที่ถูกครอบงำจากนายทุนพรรค
"84 ปีที่ผ่านมา เรายังไม่มีพรรคที่มีรากฐานมาจากประชาชน ยังไม่มีระบบการเลือกตั้งที่จะมาช่วยให้เกิดพรรคของประชาชนเลย จะแก้ได้ต้องสร้างให้เกิดกระบวนการที่จะมีตัวแทนประชาชนที่แท้จริงเข้ามา เพื่อทำให้เกิดการแข่งขันกันในเชิงคุณภาพ เกิดพรรคทางเลือกขึ้น ระบบบัตรเดียว นอกจากจะไปส่งเสริมระบบพรรคของทุนแล้ว ยังปิดทางที่จะทำให้เกิดพรรคของประชาชนขึ้นมาด้วย" ศ.ดร.บรรเจิด กล่าวย้ำ
ก่อนยกกรณีศึกษาที่น่าสนใจให้ฟังว่า เกิดขึ้นในเยอรมนี ภาคประชาชนจากเครือข่ายต่างๆที่มีอุดมการณ์ และจิตอาสาทำงานการเมืองด้วยหัวใจ รวมตัวกันจัดตั้ง พรรคเครือข่ายประชาชนขึ้น แม้ว่าการเลือกตั้งช่วงแรกใน 300 เขต จะแพ้ราบคาบ แต่ได้คะแนนจากระบบปาร์ตี้ลิสต์ ได้เข้าไปนั่งในสภา ทำงานปกป้องผลประโยชน์ประชาชน เลือกตั้งครั้งที่ 3 สามารถเป็นพรรคร่วมจัดตั้งรัฐบาลได้
อย่างไรก็ดี เมื่อถามว่าประเทศไทยเคยมีประสบการณ์เลือกตั้งบัตร 2 ใบมาแล้ว โดยได้พรรคขนาดเล็กของนายชูวิทย์ กมลวิศิษฏ์เข้ามาในสภานั้น ศ.ดร.บรรเจิด อธิบายว่า เป็นระบบคู่ขนาน แยกเป็น ส.ส.เขต และปาร์ตี้ลิสต์ แล้วนำ 2 ส่วนนี้มาบวกกัน จึงไม่เกิดผล ขณะที่ระบบสัดส่วนแบบเยอรมนีนั้น คะแนนจากปาร์ตี้ลิสต์ จะเป็นตัวกำหนดการมีที่นั่งในสภา ระบบนี้ไม่เคยใช้ในประเทศไทยมาก่อน
"ผมยืนยันว่า ระบบนี้ระบบเดียวเท่านั้นที่จะทำให้พรรคของประชาชนมีโอกาสเกิดได้ ประเทศไทยไม่ควรใช้ระบบบัตรเดียว เพราะจะยิ่งไปเสริมให้ระบบพรรคของทุนเข้มแข็งมากยิ่งขึ้น จะพรรคขนาดกลาง ขนาดใหญ่ มันก็คือ พรรคของทุนเหมือนกัน ประเด็นคือ ระหว่างทุนกับประชาชน ถ้าไม่สนับสนุนพรรคประชาชนก็อย่าปิดทาง" ศ.ดร.บรรเจิด กล่าว
ก่อนตั้งข้อสังเกตการร่างรธน.ฉบับนี้ว่า ขาดดุลยภาพ มองปัญหาเฉพาะเรื่อง ให้น้ำหนักที่ภาครัฐ อำนาจรัฐ และที่มากที่สุด คือ อำนาจตรวจสอบ ขณะที่อำนาจของประชาชนนั้นหายไป
รธน.เป็นกติกาบ้านเมืองที่จะใช้กันยาวจึงต้องคิดถึงดุลยภาพ ทั้งมิติของภาครัฐ ภาคประชาชน ภาคฝ่ายรัฐบาล ฝ่ายค้าน ฝ่ายการเมือง ระบบตรวจสอบ ภาคส่วนกลาง ส่วนท้องถิ่น เป็นร่างที่ไม่มีดุลยภาพ นำทั้งหมดไปใส่ไว้ที่ศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ได้คิดแก้ปัญหาให้เกิดดุลยภาพที่กลไกการเมือง ไม่ช่วยออกแบบกลไกให้ฟังก์ชันได้ ระบบนี้จะกลายเป็น "การปกครองโดยศาลรัฐธรรมนูญ" ถนนทุกสายมุ่งไปที่ศาลท้ายที่สุดก็จะโดนเจาะ เกิดความวุ่นวายตามมาอีก
"ยืนยันว่า มันไม่ใช่แค่การเอาคำว่า ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ นำกลับมาเป็นความในวรรคแรก และปวงชนชาวไทยเป็นความในวรรค 2 เรื่องนี้ไม่เกี่ยวกัน จะแยก หรือ ไม่แยกมาตรา ผมขอแค่เรื่องหลักประกันที่เป็นหัวใจของ 4 เรื่องหลักที่กล่าวมาข้างต้น จุดนี้ต่างหากที่สำคัญ ผมจึงบอกว่า มาตรฐานร่างฉบับนี้ต่ำกว่ารธน.ปี 2550 หากนำเรื่องของสิทธิ และระบบบัตร 2 ใบกลับมา ผมโอเค" ศ.ดร.บรรเจิด ระบุย้ำ
เลกเชอร์นอกห้องเรียน ความต่าง ‘สิทธิ-เสรีภาพ’
ตอนหนึ่ง ศ.ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ ฉายภาพความต่างของคำว่า “สิทธิ” กับ “เสรีภาพ” ให้ฟังเพื่อความเข้าใจว่าคำว่า “เสรีภาพ” คือ อิสระที่บุคคลจะกระทำสิ่งใด หรือไม่ทำสิ่งใดก็ได้ ไม่มีใครมาบังคับ ดังเช่น เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น รัฐไม่มีหน้าที่ที่ต้องหาไมโครโฟนมาให้ รัฐมีหน้าที่เพียงแค่อย่ามาก้าวล่วงเท่านั้น
ขณะที่ความหมายของ “สิทธิ” คือ อำนาจที่กฎหมายคุ้มครอง กล่าวคือ เมื่อใดก็ตามเมื่อเป็นสิทธิ ย่อมก่อให้เกิดหน้าที่ตามมา เช่น สิทธิในการได้รับการศึกษา รัฐจะต้องมีหน้าที่จัดให้มีโรงเรียนอย่างทั่วถึง สิทธิในการรักษาพยาบาลรัฐต้องมีหน้าที่จัดให้มีโรงพยาบาล เป็นต้น ดังนั้นสิทธิก่อให้เกิดหน้าที่ เสรีภาพไม่ก่อให้เกิดหน้าที่ขอเพียงแค่รัฐอย่ามาก้าวล่วง
ทั้งนี้ สังคมไทยได้ต่อสู้ผลักดันขยายหลักประกันเรื่องสิทธิเสรีภาพมาเป็นลำดับ โดยตั้งแต่ปี 2475 -2540 สิทธิเสรีภาพของประเทศไทยมีเขียนไว้ใน รธน. แต่ไม่มีค่าบังคับ เวลาที่ศาลตัดสินคดีจะไม่เอารัฐธรรมนูญเป็นตัวตั้ง แต่จะไปดูในพระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) เป็นหลัก กล่าวคือ สิทธิของประชาชนจะมีหรือไม่เพียงใดอยู่ที่ พ.ร.บ.
กระทั่งรัฐธรรมนูญปี 2540 ได้นำหลักการมาจากรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนี โดยก่อนปี ค.ศ 1949 เยอรมนีได้ใช้รัฐธรรมนูญปี ค.ศ.1919 (ช่วงฮิตเลอร์) ซึ่งสิทธิเสรีภาพของเยอรมนีเวลานั้นไม่มีค่าบังคับเช่นกัน ดังนั้นเมื่อร่างรธน.ขึ้นใหม่ (ค.ศ. 1949) จึงได้นำบัญญัติหลักผูกพันโดยตรงมาใช้ ซึ่งปรากฏอยู่ใน รธน. มาตรา 27 มาเขียนเป็นมาตราแรก (ม.1 (3)) กล่าวคือ สิทธิเสรีภาพผูกพันอำนาจรัฐโดยตรง ซึ่งใน รธน.ไทยปี 2540 จึงได้นำหลักสิทธิเสรีภาพดังกล่าวมาบรรจุไว้ประมาณ 4-5 มาตรา
ทำให้หลักสิทธิเสรีภาพของไทยเปลี่ยนไปหลังจากปี 2540 และยืนหลักการนี้จนถึงปี 2550 ที่ต้องผูกพันรัฐ หากไม่บัญญัติไว้เท่ากับถอยกลับไปหลังปี 2540
จากหนังสือพิมพ์ฐานเศรษฐกิจ ปีที่ 36 ฉบับที่ 3,136 วันที่ 3 - 5 มีนาคม พ.ศ. 2559